Bankaların kuruluş ve faaliyetleri 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ile düzenlenmektedir. Kanunu’nun 1 inci maddesinde ifade edildiği üzere, Kanun’un amacı finansal piyasalarda güven ve istikrarı sağlamakla beraber tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunmasıdır. Kanun, bankalara yönelik olması sebebiyle özel kanun niteliğini haizdir. Bu özelliğiyle beraber Kanun’da bankalara ilişkin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ayrık özel hükümler bulunmaktadır. Bu yazıda Bankacılık Kanunu’nun Türk Ticaret Kanunu’ndan ayrılan yönleri incelerek bazı değerlendirmelerde bulunulacaktır.
TTK uyarınca tacirler, ticari faaliyette bulunmak için farklı türde şirket kurabilirler. Bu kapsamda tacirler, şahıs veya sermaye şirketlerinden uygun gördüklerini kurarak faaliyete başlayabilirler. Ancak Bankacılık Kanunu md.7/1-a bendinde bir bankanın anonim şirket olarak kurulabileceği belirtilmiştir. Bu haliyle şirket türü bakımından TTK’da bir sınırlama bulunmazken Bankacılık Kanunu gereği bankaların şirket türünde sınırlama olup sadece anonim şirket olarak kurulabilmeleri mümkündür.
Bankacılık Kanunu’nun TTK’dan ayrılan diğer bir önemli yanı bankaların kuruluşunun izne tabi olmasıdır. TTK uyarınca bir şirket, sicil müdürlüğüne bildirim yapmasıyla serbestçe kurulabilmektedir. Bir anonim şirket olan bankalar ise Bankacılık Kanunu’nun 6 ncı maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun en az beş üyesinin aynı yöndeki kararı ile izin verilerek kurulabilir. Bu fark gerçekten oldukça büyük önem taşımaktadır. Zira TTK’ya göre ticari faaliyet göstermek serbest iken Bankacılık Kanunu kapsamında bankacılık faaliyetleri yapılabilmesi sınırlandırılmaktadır. Maddenin gerekçesi incelendiğinde hüküm ile sektörün sağlıklı şekilde çalışmasının güvence altına alınması ve iyi bir şekilde denetimin yapılmasının amaçlandığı ifade edilmektedir. Gerekçede sektörün sıkı bir şekilde korunması gerektiği belirtilmiş olsa da izin hususuna yönelik eleştiriler de bulunmaktadır. Bu kapsamda aynı maddede ifade edilen banka kurma için gereken şartların sağlanmasından sonra izne gerek olmadığı, zira izni gerekli kılan bir durumun bulunmadığı, bu haliyle izin kurumunun salt bir sınırlama içerdiği ifade edilmektedir. Bu eleştirilere karşın, izin kurumunun özellikle tarihsel yönden sebepleri bulunduğu zira bir dönem sektörde yaşanan oldukça sıkıntılı durumların bir daha tekrar etmemesi ve tasarruf sahiplerinin iyi bir şekilde korunabilmesi için izin kurumunun yerinde olduğuna yönelik karşı görüşler dile getirilmektedir.
Gerçekten de ilk eleştirel görüş açısından bakıldığında izin kurumunu gerektirecek açık bir sebep bulunmamaktadır. Zira sadece bankalar değil her şirket her zaman hukuka ve kanuna aykırı davranabilir. Bu halde ancak aykırı davrandığı takdirde inceleme ve yaptırımla karşılaşabilir. Bankalar diğer anonim şirketler gibi bir anonim şirkettir ve onları daha kuruluş aşamasının başında diğer şirketlerden ayırarak adeta olağan şüpheli yapılmasını gerektirecek bir durum yoktur. Diğer yandan maddede kuruluş için Kanun’da öngörülen şartların yerine getirilmesinden sonra izin için gereken 5 olumlu oyun hangi kriterlere göre verileceği açıkça belirtilmediğinden üyenin oy kullanımında subjektif değerlendirmelerin de olabileceği ifade edilecektir. Bu haliyle bir şirketin kuruluşu idarenin tasarrufuna bırakılmış olmaktadır. Ancak diğer yandan geçmişte bankacılık sektöründe yaşananlar dikkate alındığından bankaların olabildiğince sıkı şekilde denetlenmesi gerektiği görüşünün de haklılık payı bulunduğu ifade edilecektir. Nihayetinde bu hususa ilişkin olarak esasen izin kurumunun hukuki bir gerekçesi bulunmadığı ancak bunun yasa koyucunun bir tercihi sebebiyle bulunduğu ifade edilecektir.
Başka bir yönden TKK uyarınca anonim şirketler, pay senetlerini nama veya hamiline yazılı olmasını tercih edebilirler. Ancak bu tercihin esas sözleşmede yer alması gerekmektedir. Bankacılık Kanunu md.7/1-b bendinde ise bankaların pay senetlerinin sadece nama yazılı olabileceği ifade edilmiştir. Bu haliyle pay senetleri bakımından bankaların bir tercihi bulunmaması yönünden bir fark bulunmaktadır.
Farklara devam ettiğimizde yine TTK’dan tam olarak farklı olmasa da meblağ yönünden ayrılan bir husus da belirtilecektir. TTK’da yer aldığı üzere bir anonim şirketin esas sermayesinin en az elli bin Türk Lirası olması gerekmektedir. Buna karşın Bankacılık Kanunu md.7/1-f bendinde yer aldığı üzere bankaların asgari sermayesinin otuz milyon Türk Lirası olması gerekmektedir. Asgari sermaye tutarı bulunması gerektiği bakımından fark olmamakla beraber meblağ bakımından oldukça ciddi bir fark bulunduğu ifade edilecektir.
Sermaye bakımından yine önemli bir fark bulunmaktadır. TTK uyarınca anonim şirketlerin sermaye artırımlarında izin gerekmez. Anonim şirket, genel kurulda alacağı karar ile sermaye artırımını yapabilir. Buna karşılık bankaların sermaye artırımında Kurul’dan izin alınması gerekmektedir. Nitekim Bankacılık Kanunu’nun17 nci maddesinde bankanın sermaye artırım için Kurum’dan uygun görüşünün alınması gerektiği belirtilmiştir. Hemen devamında ise mevzuata aykırı olarak sermaye artırılması halinde artırılan kısmın özkaynak hesabında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Madde de açıkça izin kelimesi geçmese de uygun görüşün alınması ve buna istinaden uygun görüş alınmadan yapılan artırılan kısmın özkaynak hesabında dikkate alınmayacak olması sermaye artırımı için Kurum’un izin alınması gerektiği ifade edilecektir. Bu haliyle Bankacılık Kanunu’nda öngörülen sermaye artırımının TTK’dan ayrıldığı söylenecektir.
Diğer bir fark olarak sermaye yeterliliğine yönelik ayrıma değinmek yerinde olacaktır. Anonim şirketlerin sermaye yeterliliğine ilişkin hususlar TTK md.376’da düzenlenmiştir. Maddeye göre sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması veya son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması durumunda şirketin maddede yer alan tedbirleri alması gerekmektedir. Bankaların sermaye yeterliliğine ilişkin düzenleme ise Bankacılık Kanunu’nun 45 inci maddesinde yer almaktadır. Maddeye göre bankalar yüzde sekiz oranından az olmamak üzere belirlenecek sermaye yeterliliği oranını hesaplamak, tutturmak, idame ettirmek ve raporlamak zorundadır. Buradan görüleceği üzere TTK uyarınca şirketlerin sermaye yeterliliğine ilişkin oran yüzde elli veya daha fazlasının karşılıksız kalması hallerinde tedbirler öngörülürken bankalar için yeterlilik oranı yüzde sekiz olarak belirlenmiştir.
Pay devirlerine ilişkin de bir ayrım söz konusudur. TTK uyarınca pay devirleri kapsamında bir izin kurumu yoktur. Mevzuata uygun olarak şirket payları devredilebilmektedir. Bankaların pay devirlerinde ise bazı durumlarda Kurul izni gerekmektedir. Bankacılık Kanunu’nun 18 inci maddesinde yer alan oranlar dahilinde pay devri söz konusu olması halinde Kurul’dan izin alınması gerekmektedir. Yine aynı şekilde TTK’da şirket birleşme ve devralma işlemlerinde de izin gerekmezken Bankacılık Kanunu’nun 19 uncu maddesi uyarınca bankaların birleşme ve devralma işlemlerinde de Kurul’dan izin alınması gerekmektedir. Görüleceği üzere bankaların pay devri ve birleşme ve devralma işlemleri bakımından Bankacılık Kanunu’nun TTK’dan ayrıldığı görülmektedir.
Bir başka ayrım esas sözleşme değişiklikleri bahsinde mevcuttur. TTK uyarınca kural olarak şirket esas sözleşme değişiklikleri serbest olup şirket genel kurulunda ilgili nisaplara uyularak değiştirilebilir. Bankacılık Kanunu’nun 16 ncı maddesinde ise esas sözleşme değişiklikleri için Kurumun uygun görüşü aranmaktadır. Hatta Kurumun uygun görüşü, değişiklik genel kurula sunulmadan önce aranmaktadır. Bu haliyle Bankacılık Kanunu gereği banka esas sözleşme değişikliklerinin TTK’dan ayrıldığı açıkça ifade edilecektir.
Bankacılık Kanunu’nun TTK’dan ayrılan başka bir yönü de kurucular bakımındandır. Kuruculara ilişkin farkın nitelik yönünden olduğu kesin olmakla beraber nicelik yönünden olup olmadığına ilişkin kesinlik yoktur. TTK uyarınca bir şirketin kurucusu olmak için birtakım özel şartları haiz olmak gerekmemektedir. Banka kurucusu olabilmek için ise birtakım nitelikleri haiz olmak gerekmektedir. Bankacılık Kanunu’nun 7 nci maddesinde banka kurucusu olmak için bazı şartların bulunması gerektiği belirtilmiş ve 8 inci maddede de kurucuların sahip olması gereken şartlar sayılmıştır. Maddeye göre banka kurucusu olabilmek için kurucunun müflis veya benzeri durumlarda olmaması, maddede yer alan suçlardan hüküm giymemesi, maddi güce ve itibara sahip olması gerekmektedir. Bu noktada, aranan şartlardan müflis ve benzeri durumlar ile cezalara ilişkin kısmın tespiti nesnel olarak yapılabiliyorken itibar ve dürüstlüğe ilişkin şartların değerlendirmesinin nesnel yönden değerlendirmenin zor olacağı ifade edilecektir.
Kurucular yönünden ayrım bakımından incelenmesi gereken bir diğer nokta ise üzerinden tartışma bulunan nicelik yönünden banka kurucu sayısıdır. Kurucu sayısı bakımından hemen fark vardır denilmesi uygun değildir. Zira Bankacılık Kanunu bakımından banka kurucusu olmak için gereken asgari sayının kaç olduğu her yönüyle netlik kazanmış değildir. Uygulamada bankalar en az 5 kurucu ile kurulmaktadır. Eski Türk Ticaret Kanunu’nun 277 nci maddesi uyarınca bir anonim şirket de en az beş kurucu ile kurulabilmekteydi. Ancak daha sonra 2011 yılında yürürlüğe giren TTK ile bu şart kaldırılmış ve en az bir kişi ile de anonim şirket kurulabilmesi mümkün hale gelmiştir. Mer’i kanun uyarınca bir anonim şirket kuruluşu için en az beş kurucu gerekmediğinden bankalar için beş kurucu şartının gerekip gerekmediği tartışmalı hale gelmiştir.
Bankacılık Kanunu, eTTK’nın yürürlükte olduğu 2005 yılında yürürlüğe girmiştir. Bankacılık Kanunu’nda açıkça banka kuruluşu için en az beş kurucu gerekir hükmü yer almamaktadır. Ancak yürürlüğe girdiği tarih itibariyle beş kurucu bulunması şartının TTK uyarınca arandığı açıktır. Buna istinaden Kanunu’nun 18 inci maddesinde ortak sayısının beşten aşağı düşmesine yol açan işlerin pay defterine işlenmeyeceği hükmü yer almaktadır. Bankacılık Kanunu’nda açıkça beş kurucu bulunması şartı bulunmayıp dayanağı eTTK idi. Haliyle bu hüküm banka kuruluşu için beş kurucu üye bulunması şartını öngörmediği bilakis eTTK’da öngörülen beş kurucu hükmünün bir sonucu olduğu ifade edilecektir. Keza maddenin gerekçesinde de beş kurucu bulunması şartını aradığına yönelik bir açıklama bulunmayıp (eTTK’da bulunan) beş kurucu şartına yönelik bir düzenleme yapıldığı belirtilmektedir. Yine Kanun sistematik olarak incelendiğinde yönetim kurulu üyeleri için 23 üncü madde de açıkça asgari beş üye zorunluluğu hükmü yer almasına karşın kuruculara ilişkin bir hüküm bulunmadığı da ifade edilecektir. Bunlarla beraber bankalar uygulamada en az beş kurucu ile kurulmakta ve aksi yönde bir talepte bulunulmadığından konuya ilişkin bir uyuşmazlık ve karar da bulunmamaktadır. Tüm bu hususlar gözetildiğinde ortak sayısının beşten aşağı düşmesine ilişkin hükmün eTTK asgari kurucu sayısı hükmü uyarınca bulunduğu ancak bu hükmün mer’i TTK’da bulunmamasından dolayı artık asgari beş kurucu olması şartının aranmayacağı ifade edilecektir. Bununla beraber 18 inci maddenin lafzi hükmü doğrultusunda eğer banka beş kurucu ile kurulmuşsa bu halde uygulanabileceğini ifade edilecektir.
Son olarak aynı kurucularda olduğu gibi banka yönetim kurulu üyeleri içinde nitelik ve nicelik olarak farklılık söz konusudur. Bununla beraber nicelik yönünden kurucularda olduğu gibi burada bir tartışma yoktur. TTK uyarınca şirket yönetim kurulu üyesi olabilmek için çok özel şartlar aranmamaktadır. Bununla beraber tam ehliyetli olması ile hakkında iflas kararı verilmemesi gerekmektedir. Bankacılık Kanunu bakımından ise Kanun’un 23 üncü maddesinin 8 inci maddesinin a, b, c ve d bentlerine yollama yapmasına istinaden banka yönetim kurulu üyesi olabilmek için kişinin müflis ve benzeri durumlarda olmaması ile bentte yer alan suçlardan ceza almaması gerekmektedir. Bu noktada yalnızca müflis olmaması benzer iken tasfiyeye ilişkin hususlar ile cezalar bakımından Bankacılık Kanunu TTK’dan ayrıldığı ifade edilecektir. Diğer yandan TTK’da yönetim kurulu üye sayısı bakımından asgari bir sayı söz konusu değildir. Buna karşın Bankacılık Kanunu’nun 23 üncü maddesinde yer aldığı üzere banka yönetim kurulu üyeleri beş kişiden az olamaz. Bu asgari sayı ile de Bankacılık Kanunu TTK’dan ayrılmaktadır.
Yukarıda yer verilen tüm hususlar gözetildiğinde, Bankacılık Kanunu’nun TTK’dan ayrılan pek çok çeşitli yanı bulunmaktadır. Esasen bu farkların önemli bir kısmını sektörün denetim ve düzenlemeye tabi olması sebebiyle Kurulun izni teşkil etmektedir. Bu haliyle TTK’nın serbestliğine karşın Bankacılık Kanunu’nun olabildiğince sınırlamaların bulunduğu ifade edilecektir. Bununla beraber hem nitelik hem nicelik yönünden farklar da bulunmaktadır. Nihayetinde Bankacılık Kanunu’nun TTK’dan ayrılan çeşitli hükümleri bulunmaktadır.
Av. Oğuzhan Taçkın Avukat